1. A Proposta de Lei n.º 45/XII/1ª do Governo PSD/CDS para alteração do quadro legal da regulamentação da concorrência (Lei n.º 18/2003) constituía, pretensamente, uma das ditas “reformas estruturais” impostas pela Troika no Pacto de Agressão, subscrito por PS, PSD e CDS. Debatida e aprovada na Assembleia da República por PSD, CDS e PS, deu origem à Lei 19/2012,publicada no Diário da República a 8 de Maio, tendo entrado em vigor a 8 de Julho de 2012.

Passado mais de um ano sobre a vigência da nova legislação é fácil fazer o balanço da sua aplicação. A Lei 19/2012 mostra-se, tal como os anteriores quadros legais (Decreto-lei n.º 422/83 e Lei nº 18/2003) completamente incapaz e impotente de intervir para travar, impedir, corrigir e penalizar situações e ações, que violam e falseiam a “boa, leal e livre” concorrência nos mercados nacionais.

A total frustração dos auspiciosos objetivos e piedosas intenções de sucessivos quadros legais, deveria ter exigido uma rigorosa análise dos legisladores (governo e Assembleia da República). Mas contra a opinião do PCP, tal não foi feito no processo legislativo que conduziu à aprovação da Lei nº 19/2012.

2. Se olharmos para evolução dos mercados na economia portuguesa no pós-25 de Abril, desde a aprovação do primeiro diploma legal sobre o regime da concorrência (o Decreto-lei n.º 422/83), há um aparente paradoxo: quanto mais se aprofunda o quadro legal, quanto mais este se torna, supostamente, mais restritivo, mais a concorrência é subvertida, estilhaçada, mais a estrutura económica se apresenta monopolizada e oligopolizada.

No entanto, este aparente paradoxo é facilmente desmontado por duas razões centrais.

Em primeiro lugar pelas políticas dos sucessivos Governos PS, PSD e CDS-PP prosseguidas há 35 anos. De facto, a legislação em defesa da concorrência, adequada que fosse, sempre foi ultrapassada pela concentração monopolista e oligopolista promovida pelas privatizações das empresas públicas, em sectores como a banca, energia, telecomunicações e transportes, entre outros. De facto, de cada vez que uma empresa pública é privatizada quebra-se, inclusive, a possibilidade real de uma efetiva regulação de outras empresas privadas do sector/mercado, pela liquidação de um papel e uma prática de “referência” da empresa pública... (Mesmo se estas, em geral, subordinadas a políticas viradas para a privatização e a liberalização, nunca desempenharam eficazmente esse papel!).

Simultaneamente, reforça-se o bloco monopolista privado, com poder económico e político para ditar leis, impor preços e condições. PSD, CDS e PS, privatizam e liberalizam, constituem, reconstituem e fortalecem monopólios, oligopólios e oligopsónios. Depois, queixam-se de falta de concorrência nos mercados dominados por monopólios naturais, privatizados ou grandes grupos económicos com posições dominantes (por exemplo na grande distribuição!), atingindo sectores de bens transacionáveis, exportadores, a generalidade das pequenas e médias empresas, os sectores produtivos!

Perante a submissão do poder político ao poder económico não existe legislação nem regulação que resista… Não é o servo que manda no senhor!

Também, as políticas da União Europeia se revelam lesivas, adulterando a concorrência com claro prejuízo para os produtores portugueses sem que a Autoridade da Concorrência ou o Governo português intervenham. São o caso das desigualdades nos mercados agrícolas quando os agricultores de outros Estados-membros recebem ajudas ao rendimento 2 e 3 vezes superiores às recebidas pelos agricultores portugueses; ou quando são impostas pelo Estado condições higio-sanitárias, por exemplo na produção pecuária, sem que as mesmas condições sejam exigidas às carnes importadas de países terceiros; ou ainda, o dumping de produtos provenientes de outros Estados-membros vendidos em Portugal pelos grupos da grande distribuição.

3. Por outro os próprios quadros legislativos que foram sendo produzidos, continham e contêm evidentes insuficiências e carências, sendo que nenhumas ilações foram retiradas das dificuldades, obstáculos e problemas que a própria Autoridade de Concorrência na sua (débil) intervenção foi detetando, na sua aplicação. O caso mais notório, é o do “abuso de dependência económica”, que apesar de presente e considerado na lei, e apesar da frequência com que acontece, nunca deu origem a qualquer condenação, porque, segundo a explicação da Autoridade da Concorrência, ser muito difícil de “provar”!

A Lei 19/2012 não foge à regra das suas antecessoras.

4. O novo quadro legislativo corresponde a uma posição tímida, recuada e desequilibrada. Faz de conta que responde aos problemas da aplicação da atual lei nos últimos 8 anos. E apesar do reforço dos poderes da Autoridade da Concorrência, não reforça o controlo da sua atuação, não densifica nem tipifica de forma rigorosa práticas que falseiam “a boa, leal e livre” concorrência.

A título de exemplo identificamos cinco temas fundamentais em que o diploma é manifestamente insuficiente:

(i) Práticas restritivas da concorrência - não só se piora a formulação das práticas proibidas (artigo 7.º) como se mantém um paradoxal artigo (artigo 8.º) que aceita e justifica as práticas que o artigo anterior proíbe por serem restritivas da concorrência;

(ii) Abuso de posição dominante - regride-se ao eliminar a formulação anterior (já pouco rigorosa) caraterizadora de posição dominante, bem como a não inclusão do conceito de posição dominante coletiva;

(iii) Abuso de dependência económica - ao manter o que anteriormente já estava previsto, sem qualquer alteração, sem uma melhor especificação deste fenómeno restritivo da concorrência e da atividade económica, é evidente que estas práticas mantêm-se sem qualquer restrição legal;

(iv) A variável tempo na intervenção da AdC e as medidas cautelares - mais que a celeridade dos procedimentos de recurso judicial, seria fundamental garantir operacionalidade e capacidade de intervenção tempestiva à AdC, atenuando e eliminando impactos negativos da violação das leis da concorrência sobre os agentes económicos mais frágeis;

(v) Operações de concentração e conceito de poder de mercado dos compradores/poder de mercado - nada é feito para que os processos de Fusões & Aquisições passem a ter em conta o reforço efetivo do poder de mercado, tanto nos agentes diretamente envolvidos, como na estrutura de mercado.

Perante estas insuficiências legislativas e a necessidade de garantir uma Lei da Concorrência que corporize uma efetiva política de “boa, leal e livre” concorrência, que efetivamente proteja as micro e pequenas empresas da ação abusiva do poder de mercado/económico dos grandes grupos económicos com posições monopolistas/monopsónicas e oligopolista/oligopsónicas, o Partido Comunista Português toma a iniciativa de apresentar um conjunto de alterações à Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, dando corpo a um conjunto de aspirações e reivindicações de micro, pequenos e médios empresários dos diversos sectores produtivos, do comércio e dos serviços.

Nesse sentido, ao abrigo das disposições legais e regimentais aplicáveis, os Deputados abaixo assinados do Grupo Parlamentar do PCP apresentam o seguinte Projeto de Lei:

Artigo 1.º
Alterações à Lei n.º 19/2012, de 8 de maio

Os Artigos 2.º, 5.º, 7.º, 9.º 10.º, 11.º, 12.º, 17.º, 24.º, 33.º, 34.º, 36.º, 37.º, 41.º, 46.º, 63.º, 86.º e 89.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, que aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis n.ºs 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à Lei n.º 2/99, de 13 de janeiro, passam a ter a seguinte redação:

«Artigo 2.º
[…]

1 – […].
2 – [Novo] A aplicação da presente lei fica subordinada ao respeito pelos “Princípios fundamentais” da organização económica e ao cumprimento das “Incumbências prioritárias do Estado” nos termos dos artigos 80.º e 81.º da Constituição da República, nomeadamente nos sectores público e cooperativo.
3 – [anterior n.º 2].

Artigo 5.º
[…]

1 - […].
2 - […].
3 - […].
4 - [Novo] Cabe à Autoridade da Concorrência no contexto da União Europeia:

a) Articular com as entidades congéneres dos outros estados-membros e correspondentes estruturas comunitárias, a troca de informações, as medidas e intervenções necessárias ao combate ao dumping e a outras violações das normas de concorrência nacionais e da União Europeia;

b) A competência para intervir relativamente a atividades económicas em território português de empresas, portuguesas, de outros estados-membros ou de países terceiros, que violem as normas de concorrência nacionais e comunitárias, nomeadamente através do dumping e outras práticas proibidas ou restritivas da concorrência.

5 - [anterior n.º4].
6 - [anterior n.º 5].
7 - [anterior n.º 6].

Artigo 7.º
[…]

1- […].
2- [Novo] No estabelecimento das suas prioridades, a Autoridade de Concorrência começará por atender a práticas que ponham em causa, os direitos dos consumidores, a sobrevivência económica de micro, pequenas e médias empresas e a produção de bens e serviços nacionais.

3- [Novo] No caso da Autoridade de Concorrência, por razões de oportunidade no estabelecimento de prioridades de intervenção, não proceder à abertura subsequente de inquérito relativamente a denúncia apresentada e sobre a qual considere existirem fundamentos bastantes para lhe dar seguimento, deve no prazo de 15 dias enviar justificação fundamentada ao denunciante.

4- [Novo] Da decisão da Autoridade de Concorrência cabe recurso no prazo de 10 dias, nomeadamente com a apresentação de informações e observações suplementares, a que se seguirá decisão definitiva da Autoridade de Concorrência transmitida no mesmo prazo ao denunciante.

5- [Novo] Não deverá, no entanto, e salvo avaliação justificativa suficiente, decorrer mais de 6 meses, após a apresentação da denúncia, a realização do competente inquérito pela Autoridade de Concorrência.

6- A Autoridade da Concorrência exerce os seus poderes sancionatórios sempre que as razões de interesse público na perseguição e punição de violações de normas de defesa da concorrência determinem a abertura de processo de contraordenação no caso concreto, tendo em conta, em particular, os elementos de facto e de direito que lhe sejam apresentados, bem como a gravidade da eventual infração, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhores condições, a missão de vigilância do respeito pelos artigos 8.º, 10.º e 11.º da presente lei e pelos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

Artigo 9.º
Acordos, contratos e práticas concertadas e decisões de associações de empresas

1 - São proibidos os acordos e contratos entre empresas, as práticas concertadas ou as conclusões tácitas entre empresas e as decisões de associações de empresas, que tenham por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir de forma sensível a concorrência no todo ou em parte do mercado nacional, nomeadamente os que consistam em:
a) […];
b) […];
c) […];
d) […];
e) […].

2 - Exceto nos casos em que se considerem justificados, nos termos do artigo seguinte, são nulos os acordos e contratos entre empresas e as decisões de associações de empresas proibidos pelo número anterior.

Artigo 10.º
Justificação de acordos e contratos entre empresas, práticas concertadas e decisões de associações de empresas

1 – […].
2 - Compete às empresas ou associações de empresas que invoquem o benefício da justificação fazer previamente a prova do preenchimento das condições previstas no número anterior, com a informação adequada à Autoridade de Concorrência, que avaliará a justificação e decidirá em conformidade.

3 - São considerados justificados os acordos entre empresas, as práticas concertadas entre empresas e as decisões de associações de empresas proibidos pelo artigo anterior que, embora não afetando o comércio entre os Estados-membros, preencham os restantes requisitos de aplicação de um regulamento adotado nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, após avaliação da Autoridade de Concorrência nos termos do número anterior.

4 – […].

Artigo 11.º
[…]

1 - É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante, individual ou coletiva, no mercado nacional ou numa parte substancial deste, tendo por objeto ou como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência.

2- [Novo] Entende-se que dispõem, relativamente ao mercado relevante de determinado bem ou serviço:

a)De uma posição dominante individual, a empresa que atua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes;

b)De uma posição dominante coletiva, duas ou mais empresas que se apresentam ou atuam em conjunto num mercado, no qual não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros.

3- [Novo] Sem prejuízo da ponderação, em cada caso concreto, de outros fatores relativos às empresas e ao mercado, presume-se que:

a)Se encontra na situação prevista na alínea a) do número anterior uma empresa que detenha no mercado nacional de determinado bem ou serviço uma participação igual ou superior a 25%;

b)Se encontram na situação prevista na alínea b) do número anterior as empresas que detenham no conjunto do mercado nacional de determinado bem ou serviço:

i)Uma participação igual ou superior a 40% tratando-se de três ou menos empresas;

ii)Uma participação igual ou superior a 65% tratando-se de cinco ou menos empresas.
4- [anterior n.º 2].

Artigo 12.º
[…]

1 – […].

2- [Novo] Considera-se existir uma situação de dependência económica entre empresas ou entre uma empresa e um grupo de empresas, quando:

a) Um só comprador de uma empresa representar mais de 20% do seu volume de negócio, por referência ao mercado nacional;

b) O fornecimento, nomeadamente a distribuição, ou a aquisição de um bem ou serviço for assegurado por um grupo de empresas em posição dominante coletiva nos termos do artigo anterior.

3- [anterior n.º 2].
4- [anterior n-º 3].

Artigo 17.º
[…]

1 – […].
2 – […].
3 – […].
4 – […].

5- [Novo] Os Órgãos de Soberania e os seus titulares, no desempenho das suas missões e funções de defesa da ordem constitucional e legal, podem comunicar à Autoridade de Concorrência violações da concorrência.

Artigo 24.º
[…]

1 - O inquérito deve ser encerrado, sempre que possível, no prazo máximo de 6 meses a contar do despacho de abertura do processo.
2 – […].
3 – […].
4 – […].
5 – […].
6 – […].

Artigo 33.º
[…]

1 – […].
2 – […].

3 - Qualquer pessoa, singular ou coletiva, nomeadamente associações empresariais e sindicais, que demonstre interesse legítimo na consulta do processo pode requerê-la, bem como que lhe seja fornecida, a expensas suas, cópia, extrato ou certidão do mesmo, salvo o disposto no artigo anterior.

4 – […].

Artigo 34.º
[…]

1 – […].

2- [Novo] A Autoridade de Concorrência elaborará relatório sumário sobre as razões da decisão de medidas cautelares nos termos do número anterior, em que serão avaliados a dimensão e a intensidade dos prejuízos e outras consequências para terceiros.

3- [anterior n.º 2].

4- [Novo] Quando as medidas cautelares solicitadas a requerimento de qualquer interessado não tiverem seguimento, a Autoridade da Concorrência deverá informar o requerente das suas razões para as não aprovar, no prazo de 15 dias após entrada do requerimento.

5- [anterior n.º 3].
6- [anterior n.º 4].
7- [anterior n.º 5].
8- [anterior n.º 6].

9- [Novo] A Autoridade da Concorrência registará no seu relatório de atividades anual os procedimentos e decisões relativos a medidas cautelares adotadas e sobre as medidas cautelares que, requeridas por terceiros, não foram aprovadas.

Artigo 36.º
[…]

1 - Entende-se haver uma concentração de empresas, para efeitos da presente lei, em resultado:
a) […];
b) […].

2 – […].
3 – […].
4 – […].

Artigo 37.º
[…]

1 – […]:

a) Em consequência da sua realização se adquira, crie ou reforce uma quota igual ou superior a 25% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste;

b) Em consequência da sua realização se adquira, crie ou reforce uma quota igual ou superior a 30% e inferior a 50% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou numa parte substancial deste, desde que o volume de negócios realizado em Portugal, no último exercício, por uma das empresas que participam na operação de concentração seja superior a 2 milhões de euros, líquidos dos impostos com estes diretamente relacionados;

c) O conjunto das empresas que participam na concentração tenha realizado em Portugal, no último exercício, um volume de negócios superior a 100 milhões de euros, líquidos dos impostos com este diretamente relacionados, desde que o volume de negócios realizado em Portugal por uma dessas empresas, seja superior a 2 milhões de euros;

d) [Novo] Quando a concentração criar ou reforçar situações, de posição dominante, individual ou coletiva e/ou de posições de dependência económica nos termos dos artigos 10.º e 11.º da presente lei.

2 – […].
3 – […].
4 – […].
5 – […].

Artigo 41.º
[…]

1 – […].
2 – […]:
a) […];
b) […];

c) [Novo] O poder de mercado do comprador de forma a impedir o reforço, face à empresa resultante da concentração, de situações de dependência económica nos termos do artigo 11.º da presente lei;

d) [anterior alínea c)];
e) [anterior alínea d)];
f) [anterior alínea e)];
g) [anterior alínea f)];
h) [anterior alínea g)];
i) [anterior alínea h)];
j) [anterior alínea i)];
l) [anterior alínea j)];

3- [Novo] A apreciação das operações de concentração terá igualmente em conta o decorrente e possível entrave significativo à concorrência efetiva, conforme o estabelecido no artigo 2.º do Regulamento (CE) n.º 139/2004 de 20 de Janeiro relativo ao controlo da concentração de empresas, que visa eliminar efeitos anticoncorrenciais do reforço de estruturas de mercado oligopolistas, pelo que:

a) [anterior n.º 3];
b) [anterior n.º 4].
4- [anterior n.º 5].
5- [anterior n.º 6].

Artigo 46.º
[…]

1 - São admitidos a intervir no procedimento administrativo de controlo de concentrações os titulares de direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos, nomeadamente associações empresariais e sindicais, que possam ser afetados pela operação de concentração e que apresentem à Autoridade da Concorrência observações em que manifestem de forma expressa e fundamentada a sua posição quanto à realização da operação.

2 – […].
3 – […].

Artigo 63.º
[…]

1 - Verificando-se circunstâncias que indiciem distorções ou restrições de concorrência, a Autoridade da Concorrência deve realizar as inspeções e auditorias necessárias à identificação das suas causas.

2 – […].
3 – […].
4 – […].

Artigo 86.º
[…]

Aos recursos interpostos de decisões da Autoridade da Concorrência, proferidas no mesmo processo na fase organicamente administrativa, que decretem medidas cautelares ou que não aprovem medidas cautelares requeridas por terceiros, nos termos do artigo 33.º, é aplicável o disposto no artigo anterior.

Artigo 89.º
[…]

1 – […].
2 – […]:
a) […];
b) […];

c) [Novo] As associações representativas dos sectores económicos relevantes no processo.

3 – [...].»

Artigo 2.º
Aditamento à Lei n.º 19/2012, de 8 de maio

É aditado um artigo 11.º - A à Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, com a seguinte redação:

«Artigo 11.º - A
Regulamentação, práticas abusivas proibidas per se e dumping

1- O Governo regulamentará no prazo de 90 dias com adequado desenvolvimento, especificação e tipificação o tipo de acordos, contratos e outras práticas que na relação entre empresas são consideradas práticas proibidas ou restritivas da concorrência, abuso de posição dominante e abuso de dependência económica, no quadro geral dos termos dos artigos 8.º, 10.º e 11.º da presente lei e dos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

2- Não obstante a regulamentação do número anterior, são consideradas, nos termos dos artigos 10.º e 11.º, práticas abusivas per se, relativamente às quais a Autoridade de Concorrência não necessita de demonstrar que são suscetíveis de afetar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência:

a) A obtenção de vantagens não correspondentes a qualquer serviço prestado ou manifestamente desproporcional ao valor do serviço prestado;

b) A imposição ao parceiro comercial de obrigações que configurem um desequilíbrio significativo entre direitos e obrigações das partes;

c) A obtenção, sob a ameaça de rutura abrupta das relações comerciais, de condições manifestamente abusivas relativas a preços, prazos de pagamento, modalidades de venda, e serviços adicionais à compra e venda de determinado bem ou serviço.

3- São consideradas práticas proibidas, sob a alçada da Autoridade da Concorrência:

a) A entrada em território nacional de bens dos restantes estados-membros da União Europeia ou a sua importação de países terceiros, em regime de dumping e outras práticas não conformes com o ordenamento jurídico nacional e comunitário da concorrência;

b) É considerando dumping a aquisição de bens a preços inferiores aos respetivos custos de produção nos correspondentes países;

c) A Autoridade da Concorrência desencadeará em Portugal e junto dos competentes órgãos da União Europeia os procedimentos necessários à penalização e eliminação do dumping e outras práticas proibidas ou restritivas da concorrência e velará pelo pagamento de possíveis indemnizações devidas por prejuízos causados a terceiros.»

Artigo 3.º
Entrada em Vigor

A presente Lei entra em vigor no primeiro dia do mês seguinte à sua publicação.

Assembleia da República, em 27 de setembro de 2013